Garanzia definitiva negli appalti pubblici: importo, svincolo ed escussione

La garanzia definitiva negli appalti pubblici (art. 117 d.lgs. 36/2023): quanto vale, gli aumenti per ribasso, lo svincolo progressivo e quando la stazione appaltante può escuterla.

In breve — La garanzia definitiva è la cauzione (o fideiussione) che l’appaltatore deve costituire prima di stipulare il contratto, pari di regola al 10% dell’importo contrattuale, a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni e del risarcimento dei danni da inadempimento (art. 117 del d.lgs. 36/2023). L’importo aumenta se il ribasso d’asta supera il 10% (e ancora oltre il 20%); negli affidamenti sotto soglia scende al 5%. Si svincola progressivamente con l’avanzamento dei lavori, fino all‘80%, e la stazione appaltante può escuterla in caso di inadempimento — un incameramento che l’impresa può però contestare quando è illegittimo.

1. Cos’è la garanzia definitiva

La garanzia definitiva è lo strumento con cui l’appaltatore, una volta aggiudicata la gara, assicura alla stazione appaltante il corretto adempimento del contratto. Va costituita — a scelta dell’impresa, sotto forma di cauzione o fideiussione — prima della stipula, ed è condizione per la firma del contratto: senza garanzia, l’amministrazione non stipula (e può revocare l’aggiudicazione, incamerando la garanzia provvisoria).

Va tenuta distinta dalla garanzia provvisoria, che accompagna l’offerta in fase di gara e copre il rischio di mancata stipula. La garanzia definitiva, invece, entra in gioco nella fase esecutiva: accompagna tutta la vita del contratto, dalla stipula fino al collaudo.

2. A cosa serve: cosa copre la garanzia

La garanzia definitiva non è una formalità: è la somma che la stazione appaltante può aggredire se l’appaltatore non adempie. Copre l’adempimento di tutte le obbligazioni contrattuali e il risarcimento dei danni da inadempimento, e in concreto risponde per:

• il mancato o inesatto adempimento delle prestazioni (lavori difettosi, non conformi, non eseguiti);
• le penali per il ritardo nell’esecuzione;
• il maggior onere che l’amministrazione sostiene per far completare l’opera da altri (l’esecuzione in danno dopo la risoluzione);
• l’inadempimento degli obblighi in materia di sicurezza e di trattamento retributivo e contributivo dei lavoratori.

È il motivo per cui la garanzia accompagna il contratto fino al collaudo: finché l’opera non è verificata, il rischio per l’amministrazione resta.

3. Quanto vale: il 10% e gli aumenti per ribasso

La misura ordinaria della garanzia definitiva è il 10% dell’importo contrattuale. Ma la percentuale non è fissa: cresce quando l’aggiudicazione è avvenuta con un ribasso elevato, a tutela dell’interesse pubblico al completamento dell’opera.

Il 10% è però la misura di partenza, non quella finale: i tre capitoli che seguono vedono quando la garanzia non è dovuta affatto, quando si riduce e cosa cambia sotto soglia.

4. Quando la garanzia definitiva non è dovuta

L’art. 117, comma 14, ammette l’esonero dalla garanzia in due casi distinti.

Il primo caso riguarda la qualità dell’appaltatore: la stazione appaltante può non richiedere la garanzia definitiva quando l’appalto è affidato a un operatore economico di comprovata solidità.

Il secondo caso riguarda invece l’oggetto del contratto: le forniture di beni che, per la loro natura o per l’uso speciale cui sono destinati, devono essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori, e le forniture di prodotti d’arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione la cui esecuzione deve essere affidata a operatori specializzati.

In entrambi i casi l’esonero è possibile a due condizioni, che la norma pone senza distinguere: una motivazione adeguata e un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ovvero delle condizioni di esecuzione.

Su quest’ultima conviene fermarsi, perché è alternativa. È la ragione per cui la strada resta percorribile anche dove un prezzo di aggiudicazione in senso proprio non esiste — un affidamento diretto, o un in house in un settore regolato: lì la contropartita si costruisce sulle condizioni di esecuzione, cioè tempi, livelli di servizio, penali, impegni di investimento.

5. Quando la garanzia definitiva può essere ridotta

Fuori dai casi di esonero la misura può comunque scendere, per effetto dei requisiti dell’operatore economico. Il codice non disciplina queste riduzioni fra le garanzie definitive: le richiama da quelle provvisorie.

In schema:

Due avvertenze che valgono soldi. Le riduzioni si applicano a cascata: la successiva si calcola sull’importo già ridotto dalla precedente, non su quello pieno. E il possesso dei requisiti va segnalato in sede di offerta e documentato: chi se ne accorge dopo l’aggiudicazione non recupera lo sconto.

6. La garanzia definitiva nei contratti sotto soglia

Negli affidamenti disciplinati dal Libro II le regole sono diverse, e vanno tenute separate da quelle appena viste.

Tre differenze. La misura ordinaria è il 5% e non il 10%. L’esonero è più semplice da praticare, perché bastano casi debitamente motivati: qui non serve il miglioramento del prezzo, che è condizione dell’esonero dell’art. 117, comma 14, e non di questo. In compenso non si applicano né le riduzioni per certificazioni né gli aumenti per ribasso: la percentuale resta quella, in un senso e nell’altro.

È l’errore di calcolo più frequente quando si passa da una gara sopra soglia a un affidamento sotto soglia, portandosi dietro la vecchia tabella delle riduzioni.

7. Lo svincolo progressivo

La garanzia non resta bloccata per intero fino alla fine. Man mano che i lavori avanzano, si svincola progressivamente — fino a un massimo dell’80% dell’importo iniziale — in ragione dello stato di avanzamento. Il meccanismo è automatico: opera sulla base della semplice presentazione degli stati di avanzamento lavori (SAL) al garante, senza bisogno del benestare della stazione appaltante. E il mancato svincolo entro quindici giorni dalla consegna dei SAL costituisce inadempimento del garante nei confronti dell’impresa.

Il residuo (il restante 20%) si svincola al momento del collaudo o del certificato di regolare esecuzione — o comunque, al più tardi, decorsi dodici mesi dall’ultimazione dei lavori — quando cioè l’amministrazione ha verificato che l’opera è stata eseguita a regola d’arte. È un punto spesso trascurato dalle imprese: lo svincolo progressivo è un diritto, e un garante che lo neghi (o una stazione appaltante che lo ostacoli) può essere sollecitato.

8. L’escussione della garanzia: quando scatta e come difendersi

L’escussione è l’incameramento della garanzia da parte della stazione appaltante. Avviene quando il rapporto entra in crisi: dopo la risoluzione del contratto per grave inadempimento, per recuperare le penali, o per coprire i maggiori costi del completamento affidato ad altri.

La garanzia definitiva è nella prassi una fideiussione «a prima richiesta»: contiene la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e all’eccezione dell’art. 1957 del codice civile, ed è operativa entro quindici giorni a semplice richiesta scritta dell’amministrazione (art. 117, comma 7). Il garante paga subito, senza poter opporre le eccezioni del rapporto principale, e poi si rivale sull’impresa. Per l’appaltatore il denaro esce prima ancora che si discuta di chi ha ragione.

Questo però non significa che la stazione appaltante possa escutere la garanzia liberamente. Per incamerarla deve avere subito un danno effettivo e averlo quantificato: non può escuterla per un danno presunto, né in misura sproporzionata rispetto al pregiudizio realmente patito. Lo conferma il codice, che le consente di valersi della garanzia per la «maggiore spesa sostenuta» per il completamento dopo una risoluzione in danno (art. 117, comma 5) — sostenuta, non prevista: quella spesa esiste quando i lavori sono stati completati da altri e il costo è noto.

Per l’impresa il tempo è la variabile decisiva: fra la lettera di escussione e il pagamento del garante corrono quindici giorni, ed è in quella finestra che si può chiedere la sospensione in via cautelare, prima che il denaro esca e la partita si sposti sul terreno più lento della restituzione.

9. Il maggior danno: la garanzia non è un tetto

Un punto spesso frainteso è la portata della copertura. La garanzia definitiva non è un tetto al risarcimento: l’art. 117, comma 3, fa salva la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore. Se il pregiudizio subìto dall’amministrazione supera l’importo garantito, la stazione appaltante escute la garanzia fino al massimale e può comunque agire per recuperare l’eccedenza.

La garanzia, insomma, va letta come una copertura minima e immediata — una somma subito aggredibile — non come un limite alla responsabilità dell’impresa. Per l’appaltatore è un avvertimento importante: in caso di grave inadempimento, l’esposizione economica può andare oltre l’importo della cauzione.

10. Come ti assiste lo Studio Legale Calzoni

Sulla garanzia definitiva il contenzioso nasce ai due estremi del rapporto: al momento dello svincolo (che l’impresa fatica a ottenere) e al momento dell’escussione (che l’impresa subisce). Lo Studio Legale Calzoni assiste imprese e stazioni appaltanti negli appalti pubblici: affianchiamo gli operatori economici nell’ottenere lo svincolo progressivo che spetta loro e nel contestare un’escussione illegittima o sproporzionata, anche in via cautelare; supportiamo le stazioni appaltanti nel corretto esercizio del potere di escussione e nella gestione delle garanzie, riducendo il rischio di soccombenza.

Domande frequenti

A quanto ammonta la garanzia definitiva? Di regola al 10% dell’importo contrattuale (art. 117 del d.lgs. 36/2023). Aumenta se il ribasso d’asta supera il 10% (di un punto per ogni punto eccedente) e ancora oltre il 20%. Negli affidamenti sotto soglia è ridotta al 5% (art. 53, comma 4).

A cosa serve la garanzia definitiva? A garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e il risarcimento dei danni da inadempimento: copre lavori difettosi o non eseguiti, penali, maggiori oneri per l’esecuzione in danno e gli obblighi in materia di sicurezza e retribuzione dei lavoratori.

Come funziona lo svincolo della garanzia definitiva? Si svincola progressivamente con l’avanzamento dei lavori, fino all‘80% dell’importo iniziale, in modo automatico sulla base dei SAL presentati al garante. Il restante 20% si svincola al collaudo o al certificato di regolare esecuzione.

Quando la stazione appaltante può escutere la garanzia? In presenza di un inadempimento dell’appaltatore: risoluzione del contratto, applicazione di penali, copertura dei maggiori costi dell’esecuzione in danno. L’escussione deve però fondarsi su un inadempimento effettivo ed essere proporzionata, altrimenti è illegittima. E la garanzia copre anche il maggior danno: se il pregiudizio eccede il massimale, la stazione appaltante può agire per l’eccedenza (art. 117, comma 3).

Si può escutere la garanzia definitiva per le penali? Sì, ma con limiti. Il codice fissa la misura delle penali — fra lo 0,5 e l‘1,5 per mille giornaliero, con un tetto complessivo del 10% dell’ammontare netto contrattuale (art. 126) — mentre il modo in cui si recuperano dipende dal contratto: di regola il capitolato prevede la trattenuta sui pagamenti dovuti all’impresa, e la garanzia interviene quando quelli non bastano. In ogni caso l’escussione presuppone un inadempimento dell’appaltatore ed è ammessa nei limiti del danno effettivamente subìto e provato.

Si può contestare l’escussione della garanzia? Sì. Se l’escussione è disposta senza un reale inadempimento, o per un importo sproporzionato, l’impresa può contestarla nel merito e chiedere in via cautelare la sospensione dell’incameramento per evitare il pregiudizio economico immediato.

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