Affidamento in house: cos'è, quando è possibile e quanto dura

Cos'è l'affidamento in house, quali condizioni servono e quanto può durare: la deliberazione motivata richiesta dal Codice e la procedura per i servizi pubblici locali, dalla relazione al contratto di servizio.

In breve — L’affidamento in house è la procedura con cui una pubblica amministrazione affida direttamente alla propria società, senza gara, un servizio pubblico o un servizio strumentale. È possibile perché l’ente non si rivolge al mercato ma autoproduce il servizio (art. 7 del d.lgs. 36/2023). La facoltà, però, si esercita solo a condizioni precise e attraverso una procedura con oneri di motivazione elevati: l’amministrazione deve dimostrare che la propria società supplisce a una carenza del mercato e offre il servizio a condizioni migliori. La disciplina cambia a seconda del tipo di servizio: per i servizi strumentali basta il provvedimento motivato dell’art. 7, comma 2; per i servizi pubblici locali si applica il d.lgs. 201/2022, con relazione comparativa, delibera di affidamento e contratto di servizio. La durata non è libera: va commisurata all’ammortamento degli investimenti.

1. Che cos’è l’affidamento in house

L’affidamento in house è la procedura con cui una pubblica amministrazione affida direttamente, senza gara, un servizio pubblico o un servizio strumentale alla propria società in house.

Il fondamento sta nell’art. 7 del d.lgs. 36/2023, che riconosce alle amministrazioni la facoltà di organizzare autonomamente l’esecuzione di lavori e la prestazione di beni e servizi scegliendo tra esternalizzazione e autoproduzione.

La facoltà, però, non è libera. L’affidamento in house è possibile se ricorrono due condizioni:

• la società deve possedere i requisiti dell’in house: il controllo analogo dell’ente, lo svolgimento di oltre l‘80% dell’attività per gli enti soci e un capitale interamente pubblico;
• l’ente deve seguire la procedura prevista dalla legge, che impone un onere di motivazione particolarmente elevato.

La seconda condizione è quella che, nella pratica, fa la differenza. Non basta che l’amministrazione dichiari di preferire la propria società: deve dimostrarlo, e dimostrarlo su due fronti. Da un lato che il mercato, per come si presenta in quel territorio e per quel servizio, non offre una risposta adeguata. Dall’altro che la gestione affidata alla società in house produce un risultato migliore — in termini di qualità del servizio, continuità, investimenti programmati e costi per l’utenza — rispetto a quello ottenibile con una gara.

È una dimostrazione che va costruita con dati e confronti, non con affermazioni di principio. Un affidamento motivato per formule è la prima cosa che un concorrente impugna davanti al TAR, ed è il primo rilievo che arriva dalla Corte dei conti in sede di controllo.

2. Servizio strumentale o servizio pubblico? Da qui dipende la procedura

La prima domanda da porsi non è se l’in house sia possibile, ma che tipo di servizio si sta affidando: la disciplina cambia radicalmente.

Il servizio strumentale è quello reso all’amministrazione. Serve al funzionamento della macchina comunale e non è destinato direttamente ai cittadini: servizi informatici, manutenzione del patrimonio, supporto alla gestione dei tributi, pulizie, stampa e archiviazione. Il TUSP lo descrive come «autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni» (art. 4, comma 2, lett. d, del d.lgs. 175/2016).

Il servizio pubblico locale di rilevanza economica è invece quello reso alla collettività. Soddisfa bisogni della comunità locale, viene erogato dietro corrispettivo e, senza un intervento pubblico, il mercato non lo offrirebbe affatto o lo offrirebbe a condizioni diverse quanto ad accessibilità, continuità, qualità e sicurezza. Sono i rifiuti urbani, il servizio idrico integrato, il trasporto pubblico locale, la distribuzione del gas, le farmacie comunali, gli asili nido.

3. La procedura per i servizi pubblici locali: due momenti distinti

Quando il servizio da affidare è un servizio pubblico locale di rilevanza economica, la procedura di affidamento in house si articola in due momenti distinti.

Il primo riguarda la scelta della forma di gestione. Prima di affidare, l’amministrazione deve motivare perché ha scelto l’in house per gestire quel servizio. Lo impone l’art. 14 del d.lgs. 201/2022, che chiede un’analisi comparativa reale tra i modelli di gestione praticabili — gara a evidenza pubblica, concessione, gestione associata, azienda speciale, società mista, in house — indicando per ciascuno punti di forza e di debolezza. Il confronto va condotto sul contesto concreto dell’ente, non in astratto, e dall’esito deve emergere che l’in house è la soluzione migliore per la collettività. La relazione è approvata dal Consiglio comunale e va pubblicata sul sito istituzionale e trasmessa all’ANAC.

Il secondo momento è l’affidamento vero e proprio, disciplinato dall’art. 17 del d.lgs. 201/2022. Con questa deliberazione l’ente dispone formalmente l’affidamento del servizio alla propria società e approva il contratto di servizio. La motivazione richiesta qui è autonoma e più stringente, soprattutto sopra le soglie di rilevanza europea, dove la legge pretende una «qualificata motivazione» sulle ragioni del mancato ricorso al mercato.

Anche la deliberazione va pubblicata sul sito dell’ente e trasmessa all’ANAC: solo dopo si può procedere alla stipula del contratto di servizio.

I due passaggi non sono sovrapponibili: non è possibile disporre con un unico atto la scelta della forma di gestione e l’affidamento. La relazione individua il modello, la deliberazione lo attua. L’ente che li fonde in un’unica delibera espone l’affidamento al ricorso del primo operatore interessato.

4. L’affidamento in house dei servizi strumentali

Per i servizi strumentali il percorso è sensibilmente più snello. Non si applica il d.lgs. 201/2022 — riservato ai servizi di interesse economico generale di livello locale — ma la disciplina generale dell’art. 7, comma 2, del Codice dei contratti.

La differenza più evidente sta nel numero degli atti: qui non ci sono due momenti da tenere separati. L’affidamento è disposto con un unico provvedimento motivato, che l’ente adotta per ciascun affidamento.

Cambia anche il contenuto della motivazione. La regola generale chiede di dar conto dei vantaggi per la collettività, delle esternalità e della congruità economica della prestazione; per le prestazioni strumentali è la legge stessa ad alleggerire l’onere, ritenendo il provvedimento sufficientemente motivato quando dia conto dei vantaggi in termini di economicità, celerità o perseguimento di interessi strategici.

Le tre voci sono alternative: ne basta una. Ma quella scelta va dimostrata, non enunciata. Sull’economicità il modo più solido per costruire la motivazione resta il confronto documentato con i prezzi di mercato — convenzioni Consip, accordi quadro, prezzari di riferimento: è il riscontro che gli organi di controllo si attendono, e la sua assenza è il rilievo più ricorrente.

Restano fermi, in ogni caso, i requisiti della società — controllo analogo, attività prevalente per gli enti soci, capitale pubblico — e il vincolo dell’art. 4 del TUSP, che ammette la partecipazione pubblica soltanto per le attività strettamente necessarie alle finalità istituzionali dell’ente, tra cui rientra appunto l’autoproduzione di beni e servizi strumentali.

5. Chi delibera l’affidamento nel Comune

Nei Comuni la competenza spetta al Consiglio comunale, sia per la relazione ex art. 14 sia per la deliberazione di affidamento ex art. 17.

La ragione sta nell’art. 42, comma 1, lett. e), del TUEL (d.lgs. 267/2000), che riserva al Consiglio le decisioni incidenti «sull’organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione».

Il Consiglio delibera inoltre tenendo conto del parere dell’organo di revisione: l’art. 239 del TUEL gli attribuisce infatti la funzione di esprimere pareri in materia di «modalità di gestione dei servizi e proposte di costituzione o di partecipazione ad organismi esterni».

6. Quando si può firmare il contratto di servizio

C’è un ultimo passaggio che è bene non trascurare, perché incide sui tempi reali dell’operazione: il contratto di servizio non si firma subito dopo la deliberazione.

Per i servizi pubblici locali, quando l’affidamento supera le soglie di rilevanza europea, il contratto può essere stipulato solo una volta decorsi sessanta giorni dalla pubblicazione della deliberazione di affidamento sul sito dell’ANAC. È una finestra pensata per consentire agli operatori interessati di prendere visione dell’atto e, se del caso, contestarlo prima che il rapporto sia formalizzato.

La regola vale solo su questo binario: non si applica agli affidamenti di servizi strumentali, disciplinati dall’art. 7 del Codice, né agli affidamenti di servizi pubblici locali sotto la soglia europea.

7. Quanto dura l’affidamento in house

La durata non è rimessa alla libera scelta dell’ente: deve essere proporzionata al periodo necessario ad ammortizzare gli investimenti programmati e indicati nel contratto di servizio. È il criterio che impedisce di “bloccare” un servizio per decenni senza una ragione economica che lo giustifichi.

Per i servizi diversi da quelli a rete il d.lgs. 201/2022 fissa inoltre una durata ordinaria massima di cinque anni, salvo che normative speciali non dispongano diversamente. Per i servizi a rete, invece, il termine segue la logica dell’ammortamento e la disciplina di settore, che può prevedere durate più lunghe proprio perché gli investimenti infrastrutturali richiedono orizzonti maggiori.

Alla scadenza non sono ammessi rinnovi taciti né proroghe automatiche: l’ente deve rifare l’istruttoria e assumere una nuova decisione motivata sulla forma di gestione. È uno dei punti su cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato è più rigorosa, perché la proroga di fatto è il modo più semplice per sottrarre stabilmente un servizio al confronto competitivo.

8. Come ti assiste lo Studio Legale Calzoni

La procedura delineata è il percorso che rende legittimo un affidamento in house, dalla qualificazione del servizio fino al contratto. Ogni servizio, però, ha peculiarità dettate dalla normativa di settore — si pensi al ciclo dei rifiuti, al servizio idrico integrato o alla distribuzione del gas — che incidono sull’istruttoria e sulla scelta della forma di gestione.

Lo Studio Legale Calzoni affianca Comuni, enti e società partecipate nell’intero percorso, dentro la consulenza su affidamenti e servizi pubblici locali: istruttoria e qualificazione del servizio, relazione comparativa ex art. 14, deliberazione di affidamento, contratto di servizio, verifica dei requisiti in house e difesa dell’affidamento in caso di contestazione. Un affidamento motivato bene regge; uno motivato per formule è la prima cosa che un concorrente impugna.

Domande frequenti

Cosa si intende per affidamento in house? È l’affidamento diretto di un servizio, senza gara, a una società controllata dall’ente affidante. Si giustifica perché l’amministrazione non acquista dal mercato ma autoproduce il servizio con una struttura che governa come un proprio ufficio.

Quali sono i tre elementi distintivi dell’affidamento in house? Il controllo analogo dell’ente sulla società, lo svolgimento di oltre l‘80% dell’attività a favore degli enti soci e un capitale interamente pubblico. Devono ricorrere tutti e tre insieme: li approfondiamo nella guida sulla società in house.

Che differenza c’è tra servizio strumentale e servizio pubblico nell’in house? Il servizio strumentale è reso all’amministrazione e serve al funzionamento dei suoi uffici; il servizio pubblico è reso alla collettività. Per il primo si applica l’art. 7, comma 2, del d.lgs. 36/2023, con motivazione alleggerita; per il secondo si applica la procedura del d.lgs. 201/2022.

Quale condizione è necessaria per un affidamento in house? Oltre ai tre requisiti della società, serve una deliberazione motivata che dia conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato, dei vantaggi per la collettività e della congruità economica della gestione.

Come funziona l’affidamento in house nei servizi pubblici locali? Il servizio va qualificato come di rilevanza locale; segue la relazione comparativa ex art. 14 del d.lgs. 201/2022 che individua la forma di gestione; poi la deliberazione di affidamento ex art. 17; infine il contratto di servizio, stipulabile decorsi sessanta giorni dalla pubblicazione sul sito dell’ANAC per gli affidamenti sopra soglia europea.

Qual è la durata massima di un affidamento in house? La durata deve essere proporzionata all’ammortamento degli investimenti previsti nel contratto di servizio; per i servizi diversi da quelli a rete la durata ordinaria massima è di cinque anni. Non sono ammessi rinnovi taciti o proroghe automatiche.

La relazione ex art. 14 dispone l’affidamento? No: individua soltanto la forma di gestione ritenuta più idonea. L’affidamento va disposto con un atto distinto e successivo, la deliberazione ex art. 17.

Chi delibera l’affidamento in house in un Comune? Il Consiglio comunale, competente sia sulla relazione ex art. 14 sia sulla deliberazione di affidamento ex art. 17 (art. 42, c. 1, lett. e, del TUEL), sentito il parere dell’organo di revisione.

Cos’è l’in house a cascata e l’in house orizzontale? Sono varianti del modello: nell’in house a cascata la società controllata affida a sua volta a una società da essa controllata; nell’in house orizzontale l’affidamento avviene tra società controllate dalla stessa amministrazione. Entrambe restano soggette alla verifica dei requisiti.

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