Variante in corso d'opera negli appalti pubblici: quando è ammessa

Quando è ammessa una variante in corso d'opera (art. 120 d.lgs. 36/2023): le circostanze imprevedibili, i limiti di valore, il quinto d'obbligo, la perizia di variante con atto di sottomissione e nuovi prezzi, e i diritti dell'appaltatore.

In breve — La variante in corso d’opera è la modifica di un appalto durante l’esecuzione, ammessa solo quando è resa necessaria da circostanze imprevedibili (art. 120, comma 1, lett. c, del d.lgs. 36/2023): sopravvenienze normative, eventi naturali straordinari, rinvenimenti imprevisti, difficoltà geologiche non prevedibili. Non serve a rimediare a scelte progettuali sbagliate. L’aumento di prezzo non può superare il 50% del valore iniziale, e la variante si formalizza con perizia e atto di sottomissione: è lì che l’impresa deve tutelare i propri diritti economici.

1. Cos’è la variante in corso d’opera

Una variante in corso d’opera è una modifica del contratto di appalto apportata dopo la sua sottoscrizione, quindi durante la fase esecutiva: si aggiunge una lavorazione non prevista, si modifica una soluzione tecnica del progetto, si sostituisce un materiale, si riducono o si eliminano prestazioni che erano state messe a gara.

L’art. 120 del d.lgs. 36/2023 ammette queste modifiche, ma solo in casi tassativi. Una modifica che non rispetti quelle condizioni è illegittima e, quando incide sulla sostanza dell’accordo, equivale a un nuovo affidamento disposto senza gara: è la ragione per cui la disciplina è restrittiva, perché ammettere varianti con facilità significherebbe alterare a posteriori le condizioni sulle quali i concorrenti hanno competuto.

La norma · Art. 120, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023

[I contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento] per le varianti in corso d'opera, da intendersi come modifiche resesi necessarie in corso di esecuzione dell'appalto per effetto delle seguenti circostanze imprevedibili da parte della stazione appaltante […]: 1) le esigenze derivanti da nuove disposizioni legislative o regolamentari o da provvedimenti sopravvenuti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti; 2) gli eventi naturali straordinari e imprevedibili e i casi di forza maggiore che incidono sui beni oggetto dell'intervento; 3) i rinvenimenti, imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza nella fase di progettazione; 4) le difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non prevedibili dalle parti in base alle conoscenze tecnico-scientifiche consolidate al momento della progettazione.

2. Quando la variante in corso d’opera è ammessa e quando no

La variante in corso d’opera di un appalto pubblico è ammessa solo quando la modifica si rende necessaria per una circostanza imprevedibile, che la stazione appaltante non poteva cioè prevedere usando la dovuta diligenza: un evento naturale eccezionale, un rinvenimento archeologico, una condizione geologica emersa in fase di scavo, una legge sopravvenuta.

Sono circostanze imprevedibili che legittimano una variante in corso d’opera quattro situazioni, indicate una per una dalla norma:

le nuove disposizioni normative o i provvedimenti sopravvenuti di autorità preposte alla tutela di interessi rilevanti;
gli eventi naturali straordinari e i casi di forza maggiore che incidono sui beni oggetto dell’intervento;
i rinvenimenti, imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza in fase di progettazione;
le difficoltà di esecuzione dovute a cause geologiche o idriche, non prevedibili in base alle conoscenze tecnico-scientifiche del momento in cui si è progettato.

Al limite qualitativo se ne affianca uno quantitativo.

La norma · Art. 120, comma 2, d.lgs. 36/2023

Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), il contratto può essere modificato solo se l'eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, la limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non eludono l'applicazione del codice.

La variante in corso d’opera è quindi ammessa a condizione che l’aumento di prezzo che ne deriva non superi il 50 per cento del valore del contratto iniziale. Se le modifiche sono più d’una, il limite non si somma: va calcolato su ciascuna, e ciascuna deve restare sotto quella soglia.

3. Il quinto d’obbligo

Accanto alla variante c’è uno strumento diverso, che la stazione appaltante può usare per aumentare o diminuire le prestazioni senza dover dimostrare alcuna imprevedibilità: il quinto d’obbligo. Ha però una condizione che spesso si dimentica.

La norma · Art. 120, comma 9, d.lgs. 36/2023

Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all'appaltatore l'esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l'appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto.

Il potere di imporre la variazione, quindi, non è automatico: deve essere previsto nei documenti di gara. Dove la previsione c’è, entro il quinto l’impresa è tenuta a eseguire alle condizioni originarie e non può chiedere la risoluzione; oltre quella soglia non è più vincolata. È il cardine economico della variante, che approfondiamo nell’articolo dedicato al quinto d’obbligo.

4. Chi propone la variante in corso d’opera e chi la approva

La variante in corso d’opera segue un procedimento con ruoli distinti, disciplinato dall’allegato II.14 del codice.

La norma · Allegato II.14, art. 5, commi 1-3, d.lgs. 36/2023

1. Il direttore dei lavori fornisce al RUP l'ausilio necessario per gli accertamenti in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui all'articolo 120 del codice e propone al RUP le modifiche, nonché le varianti dei contratti in corso di esecuzione e relative perizie di variante, indicandone i motivi. 2. […] il direttore dei lavori descrive la situazione di fatto ai fini dell'accertamento da parte del RUP della sua non imputabilità alla stazione appaltante, della sua non prevedibilità al momento della redazione del progetto o della consegna dei lavori e delle ragioni per cui si rende necessaria la variazione. 3. In tutti i casi in cui siano necessarie modifiche del progetto […] il direttore dei lavori, acquisito il parere del progettista, redige una relazione motivata contenente i presupposti per la modifica, sulla cui fondatezza si esprime il RUP per sottoporla all'approvazione della stazione appaltante.

Il procedimento comincia dal direttore dei lavori, che è la figura più vicina al cantiere e quindi la prima ad accorgersi dell’imprevisto. È a lui che spetta descrivere la situazione di fatto e proporre la variante al RUP, allegando la perizia e indicandone i motivi. Quando l’imprevisto impone di modificare il progetto, redige una relazione motivata sui presupposti della modifica, dopo aver sentito il progettista.

L’accertamento è invece compito del RUP, ed è il passaggio in cui si decide la sorte della variante: deve verificare che la circostanza non sia imputabile alla stazione appaltante e che non fosse prevedibile al momento in cui il progetto è stato redatto o i lavori sono stati consegnati. Sulla fondatezza della relazione del direttore dei lavori è ancora il RUP a esprimersi.

Quando la variante comporta modifiche del progetto, l’approvazione non spetta né all’uno né all’altro: è della stazione appaltante, cui il RUP sottopone la relazione dopo essersi espresso sulla sua fondatezza.

5. L’atto di sottomissione, i nuovi prezzi e le riserve

Le varianti in corso d’opera possono comportare l’esecuzione di prestazioni aggiuntive, i cui prezzi non sono nel contratto e devono quindi essere determinati. La competenza a determinarli spetta al direttore dei lavori: lo stabilisce l’allegato II.14, art. 1, lett. r), che gli affida il compito di «determinare in contraddittorio con l’esecutore i nuovi prezzi delle lavorazioni e dei materiali non previsti dal contratto».

La norma · Allegato II.14, art. 5, commi 7 e 8, d.lgs. 36/2023

7. Le variazioni sono valutate in base ai prezzi di contratto, ma se comportano categorie di lavorazioni non previste o si debbano impiegare materiali per i quali non risulta fissato il prezzo contrattuale si provvede alla formazione di nuovi prezzi. I nuovi prezzi delle lavorazioni o materiali sono valutati: a) desumendoli dai prezzari di cui all'articolo 41 del codice, ove esistenti; b) ricavandoli totalmente o parzialmente da nuove analisi effettuate avendo a riferimento i prezzi elementari di mano d'opera, materiali, noli e trasporti alla data di formulazione dell'offerta, attraverso un contraddittorio tra il direttore dei lavori e l'esecutore, e approvati dal RUP. 8. Qualora dai calcoli effettuati ai sensi del comma 7 risultino maggiori spese rispetto alle somme previste nel quadro economico, i prezzi prima di essere ammessi nella contabilità dei lavori sono approvati dalla stazione appaltante, su proposta del RUP. Se l'esecutore non accetta i nuovi prezzi così determinati e approvati, la stazione appaltante può ingiungergli l'esecuzione delle lavorazioni o la somministrazione dei materiali sulla base di detti prezzi, comunque ammessi nella contabilità; ove l'esecutore non iscriva riserva negli atti contabili, i prezzi si intendono definitivamente accettati.

I prezzi delle prestazioni aggiuntive si determinano in due modi, nell’ordine:

dai prezzari dell’art. 41 del codice, quando quella lavorazione o quel materiale vi figurano;
con una nuova analisi, quando il prezzo non esiste: si ricostruisce partendo dai prezzi elementari di manodopera, materiali, noli e trasporti alla data dell’offerta, e non a quelli del giorno in cui la variante viene disposta — in periodi di rincari la differenza pesa, e pesa a carico dell’impresa.

Nel secondo caso l’esecutore partecipa alla formazione del prezzo, perché la norma impone il contraddittorio con il direttore dei lavori, e l’esito si formalizza in un verbale di concordamento. L’ultima parola, però, è del RUP, che approva; se i nuovi prezzi comportano spese maggiori di quelle previste nel quadro economico, approva la stazione appaltante su proposta del RUP.

I prezzi così determinati vengono poi sottoposti all’impresa, che li accetta o li rifiuta. Qualora l’appaltatore non condivida i nuovi prezzi è tenuto a esprimere riserva, cioè un dissenso motivato iscritto negli atti contabili: se la riserva non viene espressa, quei prezzi si intendono definitivamente accettati e il diritto ai maggiori compensi si perde anche quando sarebbe fondato.

Sulle modifiche disposte senza i presupposti di legge si può infine chiedere un parere di precontenzioso all’ANAC, che è una via più rapida del giudizio.

6. Le varianti da errori del progetto

Il correttivo del 2024 ha aggiunto un tassello sulle varianti che nascono non da un imprevisto, ma da un difetto della progettazione.

La norma · Art. 120, comma 15-bis, d.lgs. 36/2023

Le stazioni appaltanti verificano in contraddittorio con il progettista e l'appaltatore errori o omissioni nella progettazione esecutiva che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera o la sua futura utilizzazione e individuano tempestivamente soluzioni di progettazione esecutiva coerenti con il principio del risultato.

Il contraddittorio non è una formalità: serve a stabilire da dove viene l’errore, e quindi chi ne sopporta i costi. I maggiori oneri non devono ricadere sull’impresa che ha eseguito correttamente, né essere silenziosamente addossati alla collettività: individuare la causa della variante — imprevedibilità o errore progettuale — è il primo passo per aprire, se del caso, il tema della responsabilità del progettista.

7. Come ti assiste lo Studio

Le varianti separano ciò che l’impresa deve accettare da ciò che può contestare, e ciò che la stazione appaltante può legittimamente disporre da ciò che la espone all’annullamento e alla responsabilità.

Lo Studio assiste le imprese nella valutazione dell’atto di sottomissione, nella verifica dei nuovi prezzi e nell’iscrizione delle riserve, che è il passaggio in cui si perdono i maggiori compensi; e affianca le stazioni appaltanti nel disporre le varianti entro i limiti dell’art. 120 e nel documentarne i presupposti. Per un esame del caso è possibile richiedere un preventivo; l’attività rientra nell’assistenza in materia di appalti pubblici.

Domande frequenti

Quando è ammessa una variante in corso d’opera? Solo quando è resa necessaria da circostanze imprevedibili per la stazione appaltante: eventi naturali straordinari o forza maggiore, rinvenimenti imprevisti, sopravvenienze normative, difficoltà geologiche o idriche non prevedibili (art. 120, comma 1, lett. c, del d.lgs. 36/2023). Non è ammessa per rimediare a errori ordinari o per un ripensamento della committenza.

Chi fa la variante in corso d’opera e chi la approva? La propone e ne redige la perizia il direttore dei lavori (con l’apporto del progettista per gli aspetti progettuali); la approva e autorizza il RUP, nell’ambito della stazione appaltante; l’esecutore la sottoscrive con l’atto di sottomissione.

Che differenza c’è tra una modifica e una variante in corso d’opera? La modifica del contratto è il genere: l’art. 120 elenca tutte le ipotesi in cui il contratto può cambiare senza una nuova gara. La variante in corso d’opera è una specie particolare — quella resa necessaria da circostanze imprevedibili emerse durante l’esecuzione (art. 120, comma 1, lett. c).

Qual è il limite di valore di una variante? La singola modifica non può comportare un aumento di prezzo superiore al 50% del valore iniziale del contratto; con più modifiche successive, il limite vale per ciascuna.

Cos’è l’atto di sottomissione? È il documento che accompagna la perizia di variante, con cui l’appaltatore accetta la variante o esprime un motivato dissenso. È il momento in cui vanno definiti i nuovi prezzi per le lavorazioni non previste.

Chi paga una variante dovuta a un errore di progetto? Il correttivo del 2024 impone di accertare in contraddittorio con progettista e appaltatore gli errori o le omissioni del progetto esecutivo. L’accertamento della causa serve proprio a stabilire su chi ricadano i maggiori costi, aprendo il tema della responsabilità del progettista.

I contenuti di questa pagina si riferiscono a fattispecie generali e non possono in alcun modo sostituire il contributo di un avvocato. Per ottenere un parere legale in ordine alla questione giuridica che interessa è possibile richiedere una consulenza, oppure fissare un appuntamento. Gli autori declinano ogni responsabilità per errori od omissioni, nonché per un utilizzo improprio o non aggiornato delle presenti informazioni.